Решение Карельского УФАС России от 08.12.2011 г № Б/Н

Резолютивная часть решения объявлена 24 ноября 2011 года.
Решение изготовлено в полном объеме 08 декабря 2011 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Шкарупа С.А. – и.о. руководителя управления, председатель Комиссии;
Петров М.С. - заместитель руководителя, начальник отдела контроля госзакупок и рекламы – заместитель председателя Комиссии;
Помазовский М.А. – специалист-эксперт отдела контроля госзакупок и рекламы, член Комиссии;
рассмотрев дело №04-02/02-2011, возбужденное по факту размещения в газете «Петрозаводские Городские страницы» №82 от 29 октября 2010 года статьи «Сделай день автомобилиста своим праздником!», содержащей признаки нарушения рекламного законодательства, в присутствии Соколова Э.М. - представителя ООО «Автошкола Престиж-плюс» по доверенности от 02.12.2009 года, представителя НОУДО «Автошкола «Азарт» - директора Чеботарева П.Ю., представителя НОУДО «Автошкола «Азарт» по доверенности от 15.01.2011г. Черепанова Д.В., представителя НОУДО «Автошкола «Зеркало» по доверенности от 22.12.2010г. Чеботарева П.Ю., Мышкиной А.В. - представителя ООО «О`КЕЙ» по доверенности от 24.11.2011г.,
Установила:
В Карельское УФАС России поступило обращение ген.директора ООО «Автошкола Престиж-плюс» Беляевой Ж.Н. о признаках нарушения рекламного законодательства в статье «Сделай день автомобилиста своим праздником!».
Как следует из заявления и приложенных к нему материалов в рекламно-информационной газете «Петрозаводские Городские страницы» №82 от 29 октября 2010 года на стр.3 была опубликована статья НОУДО «Автошкола «Азарт» с утверждениями, содержащими признаки нарушения рекламного законодательства.
Пунктом 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно ч.2 ст.3 ФЗ «О рекламе» объект рекламирования – товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (ч.3 ст.3 ФЗ «О рекламе»).
В силу ч.1 ст.5 ФЗ «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В соответствии с ч.7 ст.5 ФЗ «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В силу пункта 20 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе» недостоверной признается реклама, содержащая несоответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.
Согласно ст.38 ФЗ «О рекламе», ответственность за нарушение требований ч.7 ст.5, п.20 ч.3 ст.5 ФЗ «О рекламе» несет рекламодатель.
Рекламодатель - изготовитель или продавец товара, либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п.5 ст.3 ФЗ «О рекламе»).
Рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (п.6 ст.3 ФЗ «О рекламе»).
Рекламораспространителем, в соответствии с п.7 ст.3 ФЗ «О рекламе», является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
При рассмотрении данного дела Комиссия учитывала пояснения сторон по делу, в том числе предоставленные ранее на рассмотрении данного дела 24 февраля 2011 года, отраженные в Определении от 10 марта 2011 года «Об отложении рассмотрения дела №04-02/02-2011», а также предоставленные к рассмотрению данного дела 22 апреля 2011 года.
Так 24 февраля 2011 года Чеботарев П.Ю. заявил, что НОУДО «Автошкола «Азарт» к означенным в статье образовательным услугам отношения не имеет, поскольку ни НОУДО «Автошкола «Азарт», ни филиал НОУДО «Автошкола «Зеркало» в г.Петрозаводске обучать, оказывать лицензируемые образовательные услуги в г.Петрозаводске не имеют права, так как не имеют лицензии на предоставление таких услуг, поэтому такие услуги Учреждением и филиалом не оказывались и не оказываются. Чеботарев П.Ю. обратил внимание, что в рассматриваемой статье нигде не указано, что рекламируется оказание образовательных услуг НОУДО «Автошкола «Азарт». Чеботарев П.Ю. уточнил, что используемой в статье фразой об «автошколе «Азарт» рекламодатель имел в виду филиал НОУДО «Автошкола «Зеркало» в г.Петрозаводске, который, согласно Приказа №14, представленному директором НОУДО «Автошкола «Азарт» Чеботаревым П.Ю. вместе с ходатайством, был открыт в г.Петрозаводске директором НОУДО «Автошкола «Зеркало» Аржановым С.Н. 29 сентября 2010 года. Директором филиала, согласно приказа, был назначен Чеботарев П.Ю. Согласно предоставленному в материалы дела Положению о Петрозаводском филиале НОУДО «Автошкола «Зеркало», утвержденному директором НОУДО «Автошкола «Зеркало» Аржановым С.Н. 04 октября 2010 года, краткое наименование филиала – «автошкола «Азарт» - филиал НОУДО «Автошкола «Зеркало» в городе Петрозаводске. Местонахождение филиала – г.Петрозаводск, пр.Первомайский, д.1а. При этом Чеботарев П.Ю. заявил, что рассматриваемая статья была размещена им по агентскому договору на оказание услуг по информационно-рекламному обслуживанию от 29 сентября 2010 года, заключенному НОУДО «Автошкола «Азарт» с НОУДО «Автошкола «Зеркало».
Кроме этого, при рассмотрении данного дела 24 ноября 2011 года в Карельском УФАС России Чеботарев П.Ю. пояснил, что рассматриваемая рекламно-информационная статья была направлена на освещение деятельности НОУДО «Автошкола «Зеркало», поскольку филиал данной автошколы в г.Петрозаводске был создан лишь на бумаге и этим филиалом никакая деятельность, в том числе и преподавательская, не велась. Никакие услуги филиалом не оказывались, соответственно и договоров об оказании каких-либо услуг нет. Была лишь назначена администрация филиала для последующего планируемого открытия этого филиала. Соответственно, этот филиал и не был зарегистрирован в гос.органах.
Рассмотрев материалы дела, изучив пояснения сторон, Комиссия пришла к следующим выводам.
I.По смыслу статьи 3 ФЗ «О рекламе» под рекламой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам и услугам.
При этом реклама должна формировать или поддерживать интерес к объектам рекламирования. Чтобы информация могла считаться рекламой, она должна целенаправленно представить вниманию потребителей объект рекламы. Реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь новых приверженцев к услуге, юридическому лицу, сформировать положительное представление о них. Достигается это за счет броских, ярких, оригинальных, неожиданных приемов. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формирование к нему положительного отношения и закреплении его образа в памяти потребителя.
Рекламой считается информация, которая призвана способствовать реализации определенных товаров, услуг. Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара, либо услуги, их производителя и побуждать потребителя совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения купли-продажи по поводу рекламируемой продукции. Такая способность является отличительной чертой рекламы.
Рассматриваемая статья подпадает под определение рекламы, поскольку в данной статье посредством бесплатно распространяемой рекламно-информационной газеты «Петрозаводские Городские страницы» была опубликована информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к нескольким объектам рекламирования, основным из которых является «Автошкола «Азарт», также обозначаемая как «Азарт», её конкурентные преимущества и различные оказываемые ею услуги по подготовке и обучению водителей транспортных средств.
Комиссия отмечает, что антимонопольный орган, при рассмотрении материалов дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, должен исходить из содержания конкретной рассматриваемой рекламы, из тех слов и выражений, утверждений, которые используются в этой рекламе для привлечения внимания потребителя рекламы к объектам рекламирования, а не из того, что подразумевал в рекламе рекламодатель.
Согласно пункту 4 статьи 54 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. В силу части 3 статьи 1473 ГК РФ юридическое лицо должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке.
При этом ФЗ «О рекламе» не содержит требований о том, чтобы реклама образовательных услуг, либо услуг по подготовке водителей в порядке экстерната-самоподготовки сопровождалась указанием полного наименования рекламодателя, включая его организационно-правовую форму.
Основной объект рекламирования этой статьи достаточно персонифицирован – используемые в данной рекламе слова «Автошкола «Азарт», «Азарт», а также целый ряд утверждений об оказываемых этой автошколой услугах позволяют достаточно определенно выделить конкретное лицо, по смыслу статьи 3 ФЗ «О рекламе» являющееся производителем товара – услуг, среди ряда однородных производителей и сформировать к нему интерес потребителей данной рекламы.
Комиссия приходит к выводу, что используемые в рекламной статье обозначения «Автошкола «Азарт», «Азарт» относятся к реально действующей на момент выхода статьи организации, а именно к НОУДО «Автошкола «Азарт». Именно НОУДО «Автошкола «Азарт» и предоставляемые ею услуги являются основными объектами рекламирования этой рекламной статьи. Именно на привлечение внимания и на продвижение этого лица и оказываемых им услуг направлена эта реклама и именно это имеет своей основной целью.
Данный вывод подтверждается следующим:
согласно представленной Чеботаревым П.Ю. – директором НОУДО «Автошкола «Азарт» информации о том, что филиал НОУДО «Автошкола «Зеркало» в г.Петрозаводске был создан лишь на бумаге и никакой преподавательской деятельности не вел, а также не был зарегистрирован в гос.органах, что подтверждается документами, предоставленными НОУДО «Автошкола «Зеркало» (в выписке из единого государственного реестра юридических лиц №3307В/2011 от 14.07.2011г. о НОУДО «Автошкола «Зеркало» сведения о филиалах и представительствах этого юридического лица отсутствуют – не зарегистрированы),
в рекламной статье обозначения «Автошкола «Азарт», «Азарт» идентифицируют лицо, оказывающее услуги по подготовке водителей, в том числе сравнивая его результаты подготовки с другими действующими хозяйствующими субъектами, оказывающими аналогичные услуги населению (фразы «автомобильный Интернет-журнал «Автобегиннер.ру» в списке лучших автошкол Петрозаводска и Республики Карелия на первое место ставит именно «Азарт». «На каком основании?» - спросит читатель. Очень просто: благодаря отзывам тех, кто прошел в этой школе обучение», «это ведь именно его автошкола частенько занимается «реанимацией» - то есть подготовкой учащихся, которые не смогли научиться нормально управлять автомобилем в других автошколах» и т.д. не могут быть применены к привлечению внимания потребителей этой рекламы к филиалу, созданному лишь на бумаге и не ведущему никакой преподавательской деятельности).
Таким образом, доводы Чеботарева П.Ю. о том, что рассматриваемая рекламно-информационная статья была направлена на освещение деятельности НОУДО «Автошкола «Зеркало» и его филиала в г.Петрозаводске, и что НОУДО «Автошкола «Азарт» к означенным в статье образовательным услугам отношения не имеет Комиссия признает необоснованными.
II. Комиссией также установлено, что рассматриваемая рекламная статья была изготовлена и опубликована в силу Договора №391 от 01.10.2010г., заключенного ООО «О`КЕЙ» с НОУДО «Автошкола «Азарт», предметом которого являлось следующее. Заказчик (НОУДО «Автошкола «Азарт») поручает, а Исполнитель (ООО «О`КЕЙ») принимает на себя обязательство производить рекламу (осуществлять полное или частичное приведение рекламной информации, предоставленной Заказчиком, в готовой для распространения форме) и размещает рекламно-информационные материалы Заказчика в издании «Петрозаводские Городские страницы».
Согласно акта №01507 от 29.10.2010 Заказчик НОУДО «Автошкола «Азарт» претензий к объему, качеству и срокам оказания услуг по размещению рекламы в газете «Петрозаводские Городские страницы» №82 от 29.10.2010 не имеет. Кроме того, поскольку указанный Договор с ООО «О`КЕЙ» заключен от имени НОУДО «Автошкола «Азарт», то в силу части 1 статьи 1005 Гражданского Кодекса Российской Федерации по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, то есть НОУДО «Автошкола «Азарт».
Кроме того, в материалах дела имеется предоставленный директором ООО «О`КЕЙ» макет этой рекламной статьи, согласованный 25 октября 2010 года, то есть до выхода статьи в печать, в полном её объеме собственноручно именно Чеботаревым П.Ю. как директором НОУДО «Автошкола «Азарт». При этом подпись Чеботарева П.Ю. заверена печатью НОУДО «Автошкола «Азарт».
Исходя из вышеизложенного, Комиссия установила, что лицом, определившим содержание этой рекламы, т.е. рекламодателем этой статьи является НОУДО «Автошкола «Азарт» (юр.адрес пр.Лесной, д.51, г.Петрозаводск, ИНН 1001018595), а рекламопроизводителем и рекламораспространителем - ООО «О`КЕЙ» (ул.Ленинградская, д.8А, г.Петрозаводск, ИНН 1001173671).
III. В рассматриваемой рекламной статье прямым текстом приведены слова директора НОУДО «Автошкола Азарт» Чеботарева П.Ю. – «… наша автошкола является филиалом питерской автошколы «Зеркало».
Cогласно ст.55 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства; представительства и филиалы не являются юридическими лицами; они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений.
В то же время НОУДО «Автошкола Азарт» является юридическим лицом (подтверждено представленной в материалы дела выпиской из единого государственного реестра юридических лиц от 01.12.2008г. о НОУДО «Автошкола «Азарт»), что исключает его возможность быть филиалом какого-либо юридического лица. Более того, положения ст.55 ГК РФ приводятся в разделе 11 «Филиалы и представительства» Устава НОУДО «Автошкола Азарт», утвержденном на общем собрании учредителей 28.10.2008г., подписанном директором Учреждения Чеботаревым П.Ю., что свидетельствует о том, что Чеботарев П.Ю. знал, или обязан был знать смысл используемого им в рекламной статье термина филиал. Таким образом, Комиссия считает установленным, что указание на НОУДО «Автошкола «Азарт», являющееся изготовителем/продавцом рекламируемых услуг, как на филиал НОУДО «Автошкола «Зеркало» является несоответствующей действительности информацией, что является нарушением п.20 ч.3 ст.5 ФЗ «О рекламе».
IV. Комиссией установлено и Чеботаревым П.Ю не отрицается, что ни НОУДО «Автошкола «Азарт», ни филиал НОУДО «Автошкола «Зеркало» в г.Петрозаводске не имеют лицензии на оказание образовательных услуг в г.Петрозаводске.
При этом в рассматриваемой рекламе отсутствуют какие-либо пояснения или уточнения о действительном характере оказываемых НОУДО «Автошкола «Азарт» услуг, а именно о том, что по окончанию подготовки в НОУДО «Автошкола «Азарт» итоговой аттестации и выдачи документов об образовании и (или) квалификации не происходит. Данная информация о НОУДО «Автошкола «Азарт», как о производителе-продавце услуг, является существенной для потребителя, способна повлиять на его выбор. Наличие соответствующей лицензии у учреждения является дополнительной гарантией для граждан, желающих пройти обучение в нем. Граждане, проходящие обучение в лицензированной автошколе имеют гарантии того, что их обучение соответствует действующим нормативам и стандартам образования, что материальная и техническая база лицензированной автошколы надлежащим образом проверена соответствующими органами власти при получении автошколой лицензии. Соответственно, в случае оказания ненадлежащих услуг, граждане имеют право обратиться с жалобами в ведомства, отвечающие за лицензирование автошколы, имеют больше возможностей влиять на качество предоставляемых им образовательных услуг.
Кроме того, Комиссия приходит к выводу, что отсутствие указанной выше существенной информации о рекламируемых услугах НОУДО «Автошкола «Азарт» приводит к искажению смысла информации рассматриваемой рекламной статьи и вводит потребителей данной рекламы в заблуждение относительно действительного объекта рекламирования, что образует в действиях НОУДО «Автошкола «Азарт», лица, определившего объекты рекламирования и содержание данной рекламы, состав нарушения ч.7 ст.5 ФЗ «О рекламе».
Вместе с тем, согласно ч.8 ст.38 ФЗ «О рекламе», рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.
Согласно п.6 ст.33 Закона Российской Федерации от 10.07.1992г. (в редакции от 28.09.2010г.) №3266-1 «Об образовании» право на ведение образовательной деятельности возникает у образовательного учреждения с момента выдачи ему лицензии (разрешения).
Соответственно, ООО «О`КЕЙ», как рекламопроизводитель данной рекламы, в силу ст.13 ФЗ «О рекламе» могло проверить и уточнить какие именно услуги и каких именно учреждений рекламируются в заказанной ООО «О`КЕЙ» рекламной статье, а также уточнить существенную для потребителя этой рекламы информацию о том, что в НОУДО «Автошкола «Азарт» после окончания подготовки к экзаменам итоговой аттестации не происходит, и документы об образовании и (или) квалификации не выдаются. Также ООО «О`КЕЙ» могло проверить, что НОУДО «Автошкола «Азарт» не является и не может являться филиалом НОУДО «Автошкола «Зеркало».
Комиссией установлено, что ООО «О`КЕЙ» ограничилось лишь проверкой наличия лицензии у НОУДО «Автошкола «Зеркало», деятельности и взаимному сотрудничеству которой с НОУДО «Автошкола «Азарт» было посвящено лишь два раздела из шести разделов рассматриваемой рекламной статьи. Какие-либо материалы, подтверждающих отсутствие у ООО «О`КЕЙ», как у рекламопроизводителя данной рекламы, возможности для соблюдения норм законодательства о рекламе, либо о принятии данным лицом всех зависящих от него мер по их соблюдению в материалы дела предоставлены не были.
Таким образом, Комиссия признает нарушение п.20 ч.3 ст.5 и ч.7 ст.5 ФЗ «О рекламе» в том числе и со стороны рекламопроизводителя ООО «О`КЕЙ».
Исходя из вышеизложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать рекламу НОУДО «Автошкола «Азарт», распространенную ООО «О`КЕЙ» в газете «Петрозаводские Городские страницы» №82 от 29 октября 2010 года в статье «Сделай день автомобилиста своим праздником!» в части содержащей информацию о НОУДО «Автошкола «Азарт» как филиале НОУДО «Автошкола «Зеркало», ненадлежащей, недостоверной, нарушившей требования пункта 20 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе».
2.Признать рекламу НОУДО «Автошкола «Азарт», распространенную ООО «О`КЕЙ» в газете «Петрозаводские Городские страницы» №82 от 29 октября 2010 года в статье «Сделай день автомобилиста своим праздником!» в части отсутствия в ней существенной информации о том, что рекламируемые услуги НОУДО «Автошкола «Азарт» итоговой аттестацией не сопровождаются, документов об образовании и (или) квалификации не выдаются, что привело к искажению смысла поданной в статье информации и введению в заблуждение потребителей рекламы относительно действительного объекта рекламирования, недопустимой, нарушившей требования части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе».
3.Признать НОУДО «Автошкола «Азарт», и рекламопроизводителя ООО «О`КЕЙ», нарушившими требования пункта 20 части 3 и части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе».
4.НОУДО «Автошкола «Азарт» и ООО «О`КЕЙ» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать в связи с однократным выходом рассматриваемой рекламной статьи.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Решение антимонопольного органа может быть оспорено в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения.
Подача заявления о признании недействительным решения антимонопольного органа не приостанавливает исполнение решения, если арбитражным судом не будет вынесено определение о приостановлении исполнения решения.
председатель Комиссии
С.А. Шкарупа
заместитель председателя Комиссии
М.С. Петров
член Комиссии
М.А. Помазовский