Решение Карельского УФАС России от 03.12.2010 г № Б/Н

Резолютивная часть решения объявлена 16 ноября 2010 года.
Решение изготовлено в полном объеме 03 декабря 2010 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель Комиссии - Шкарупа С.А. - заместитель руководителя Карельского УФАС России;
зам.председателя Комиссии - Петров М.С. – заместитель руководителя - начальник отдела контроля госзакупок и рекламы;
член Комиссии - Помазовский М.А. - специалист-эксперт отдела контроля госзакупок и рекламы;
рассмотрев дело №04-02/22-2010 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту публикации рекламы «Стоматологического кабинета «Улыбка» ООО «Улыбка» (ул.Ровио, д.6, кв.37, г.Петрозаводск, ИНН 1001214712) в газете г.Петрозаводска «Карельская губернiя», содержащей признаки нарушения рекламного законодательства, в присутствии представителей лиц, в действиях которых усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе – представителя по доверенности ООО «Улыбка» Созончука В.С.; заместителя директора по рекламе ООО «Издательский Дом «Губерния» Марковой А.М.,
Установила:
Карельским УФАС России при осуществлении контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в соответствии с полномочиями, предоставленными статьей 33 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»), в газете г.Петрозаводска «Карельская губернiя» №36(746) от 08 сентября 2010 года на стр.29 была выявлена реклама:

«Стоматологический кабинет «Улыбка». Скидка пенсионерам 10%.
• Профилактика и лечение детей и взрослых.
• Протезирование (металлокерамика).
• Удаление зубов.
Ул.Ровио, 36, т/ф 53-21-28. Будни с 9 до 20; сб, вс с 10 до 17. Лиц.16-99 МЗ РК. Подл. обяз. серт.. Реклама.»

Пунктом 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно пункту 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» ненадлежащая реклама – это реклама, которая не соответствует требованиям законодательства.
В соответствии с частью 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Такое предупреждение должно занимать не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).
Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.
Согласно статье 38 ФЗ «О рекламе», ответственность за нарушение требований части 7 статьи 24 данного закона несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель.
Рекламодателем, согласно пункту 5 статьи 3 ФЗ «О рекламе» является - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Рекламораспространителем, в соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе», является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6 статьи 3 ФЗ «О рекламе»).
Рассматриваемая реклама медицинских услуг (далее – мед.услуги) не содержит предусмотренной частью 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» предупредительной надписи о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости получения консультации специалистов.
Согласно договора на разработку и размещение рекламы от 10 января 2010 года, заключенного ООО «Издательский дом «Губерния» с ООО «Улыбка», рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «Улыбка» (ул.Ровио, д.6, кв.37, г.Петрозаводск, ИНН 1001214712), рекламораспространителем и рекламопроизводителем - ООО «Издательский дом «Губерния» (ул.Промышленная, 10А, г.Петрозаводск, ИНН 1001227246).
На заседании Комиссии представитель ООО «Улыбка» Созончук В.С. пояснил следующее. Между ООО «Улыбка» и ООО «Издательский Дом «Губерния» 10 января 2010 года был заключен договор на разработку и размещение рекламы. В соответствии с условиями договора заказчик (ООО «Улыбка») покупает газетную площадь в изданиях исполнителя (ООО «Издательский Дом «Губерния»), а исполнитель берет на себя обязанность по подготовке материалов для публикации и размещения в своих изданиях. Макет рассматриваемой рекламы был разработан ООО «Издательский Дом «Губерния» и отправлен на согласование директору ООО «Улыбка» по электронной почте 02 июля 2010 года. В данном макете был неверно указан адрес ООО «Улыбка» (ул.Ровио, д.36 вместо ул.Ровио д.6) и график работы (по воскресеньям «Стоматологический кабинет «Улыбка» не работает), а также отсутствовала предусмотренная частью 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» предупредительная надпись о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов. Согласование данного макета заказчиком не производилось, подтверждением чему служит публикация в рассматриваемой рекламе ООО «Улыбка» неверного адреса и графика работы «Стоматологического кабинета «Улыбка». Кроме того в материалы дела были предоставлены копии приказов о предоставлении отпуска директору ООО «Улыбка» Лисаченко Л.Б. с 19 июля 2010 г. по 09 августа 2010 г., и с 16 августа 2010 г. по 06 сентября 2010 г.. В письменном объяснении директор ООО «Улыбка» Л.Б. Лисаченко поясняет, что она находилась в отпуске в другом регионе страны и не имела возможности проверить вышедшие газеты с рекламными материалами. Также Созончук В.С. отметил, что ООО «Улыбка» при размещении своей рекламы в других средствах массовой информации (газета «ВСЯ КАРЕЛИЯ», газета «Аргументы и Факты – Карелия», газета «ТВР - Панорама», газета «Десятый Регион», газета «Карельский Медведь») добросовестно соблюдает требования действующего законодательства о рекламе, сопровождая свою рекламу предусмотренной частью 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» предупредительной надписью о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов, представив договоры на размещение рекламы, согласованные макеты размещаемой рекламы из иных СМИ.
Представитель ООО «Издательский Дом «Губерния» Маркова А.М. пояснила следующее. ООО «Издательский Дом «Губерния» изготовил макет рекламы для размещения в газете «Карельская Губерния» согласно информации, предоставленной рекламодателем – ООО «Улыбка». Впоследствии данный макет рекламы был напечатан в №36 газеты «Карельская Губерния» 08 сентября 2010 г.. Претензий по содержанию макета от рекламодателя в адрес ООО «Издательский Дом «Губерния» не поступало. Согласно пояснениям Марковой А.М., ООО «Издательский Дом «Губерния» признает нарушение законодательства о рекламе, отмечает, что данное нарушение допущено по невнимательности и неосторожности, однако считает, что ошиблись обоюдно и рекламодатель и ООО «Издательский Дом «Губерния» как рекламопроизводитель и рекламораспространитель. Маркова А.М. пояснила, что согласование, утверждение макета рекламы в ООО «Издательский Дом «Губерния» не обговорено в типовом договоре, заключаемом с рекламодателями и не выстроено на практике так, чтобы впоследствии это согласование было документально подтверждено. В связи с этим каких-либо документов, подтверждающих факт согласования рекламодателем макета рассматриваемой рекламы, на заседание Комиссии представителем ООО «Издательский Дом «Губерния» предоставлено не было.
Рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения сторон, Комиссия пришла к следующим выводам.
Рассматриваемая реклама полностью соответствует понятию рекламы, определенному частью 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе», так как является информацией, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования – мед.услугам, оказываемым ООО «Улыбка», а также на формирование или поддержание интереса к ним, в т.ч. на продвижение их на рынке.
Данная реклама была размещена в газете г.Петрозаводска «Карельская губернiя», что не позволяет отнести ее к рекламе, распространяемой «в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях», или к рекламе, «потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники».
Согласно Лицензии №10-01-000143 от 09 апреля 2009 года и Лицензии №10-01-000223 от 26 ноября 2009 года, выданных ООО «Улыбка» Министерством здравоохранения и социального развития Республики Карелия виды работ (услуг), осуществляемые ООО «Улыбка», отнесены к медицинской деятельности.
Комиссией было установлено, что информация о том, что рекламируемые ООО «Улыбка» мед.услуги отнесены к медицинской деятельности имелась у рекламопроизводителя - рекламораспространителя ООО «Издательский Дом «Губерния» до момента производства и размещения им рассматриваемой рекламы.
Таким образом, рассматриваемая реклама мед.услуг, предоставляемых ООО «Улыбка», не содержит предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов, что является нарушением требований, предусмотренных частью 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».
В то же время факт нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе со стороны рекламодателя ООО «Улыбка» при рассмотрении данного дела Комиссией не нашел своего подтверждения в силу установленных Комиссией обстоятельств по делу и положений п.1.1, п.2.5 Договора на разработку и размещение рекламы от 10 января 2010 года (далее - Договор), заключенного ООО «Издательский дом «Губерния» (далее - Исполнитель) с ООО «Улыбка» (далее - Заказчик). Согласно п.1.1 Договора, определяющего «Предмет Договора», «Заказчик покупает газетную площадь в изданиях Исполнителя, а Исполнитель берёт на себя подготовку материалов для публикации и размещает их в своих изданиях», согласно п. 2.5 Договора, определяющего обязанности заказчика, «Заказчик обязуется своевременно и в полном объеме предоставлять информацию об объекте рекламы». Обязанность согласования макета рекламы Заказчиком, а также условия данного согласования Договором не устанавливаются. В то же время Договор устанавливает обязанность Исполнителя – рекламопроизводителя и рекламораспространителя ООО «Издательский Дом «Губерния» по подготовке рекламных материалов для публикации и размещению их в своих изданиях.
Рекламопроизводителем и рекламораспространителем ООО «Издательский Дом «Губерния», при наличии возможностей для соблюдения установленных федеральным законодательством требований, не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению законодательства о рекламе - допущено распространение рекламы без обязательного предупреждения о наличии противопоказаний, необходимости получения консультации специалистов по оказываемым услугам. Доказательств иного в материалы дела не представлено.
В силу статьи 38 ФЗ «О рекламе», ответственность за нарушение требований части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» помимо рекламодателя несет и рекламораспространитель (в данном случае – ООО «Издательский Дом «Губерния»).
Согласно части 8 статьи 38 ФЗ «О рекламе», ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи ФЗ «О рекламе» несет рекламопроизводитель, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине. В данном случае рекламопроизводителем является ООО «Издательский Дом «Губерния». Указанное Общество, обладая информацией о том, что производит рекламу мед.услуг, изготовило и опубликовало макет рассматриваемой рекламы без требуемой Законом предупредительной надписи о наличии противопоказаний, необходимости получения консультации специалистов.
Исходя из вышеизложенного, руководствуясь п.2 ч.1 ст.33, ч.1 ст.36 ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 36 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу мед.услуг ООО «Улыбка», размещенной в газете г.Петрозаводска «Карельская губернiя» №36(746) от 08 сентября 2010 года на стр.29, без предупредительной надписи о наличии противопоказаний и о необходимости получения консультации специалистов, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».
2.Признать ООО «Издательский Дом «Губерния» нарушившим требования части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе», в части размещения рекламы мед.услуг в газете г.Петрозаводска «Карельская губернiя» №36(746) от 08 сентября 2010 года на стр.29, без предупредительной надписи о наличии противопоказаний и о необходимости получения консультации специалистов.
3.В отношении ООО «Улыбка» дело прекратить в связи с неподтверждением в ходе рассмотрения дела наличия факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе со стороны рекламодателя.
4.Выдать ООО «Издательский Дом «Губерния» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, путем предоставления в адрес Карельского УФАС России согласованного с ООО «Улыбка» исправленного макета рекламы мед.услуг, содержащего предупредительную надпись о наличии противопоказаний и о необходимости получения консультации специалистов, или, в случае отсутствия размещения рекламы мед.услуг ООО «Улыбка», уведомить Карельское УФАС России об этом.
5.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Карельского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания.
Подача заявления о признании недействительным решения, предписания антимонопольного органа не приостанавливает исполнение решения, предписания, если арбитражным судом не будет вынесено определение о приостановлении исполнения решения, предписания.
Председатель Комиссии
С.А.Шкарупа
Заместитель председателя Комиссии
М.С.Петров
Член Комиссии
М.А. Помазовский